同性婚は憲法24条1項で認めるべきではない。

日本国憲法　第24条1項

婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。

同性婚を認めようという主張では、この「両性の合意」のなかに男性―男性、女性―女性も含めるとの解釈が主流っぽいけど、無理筋だろうと考えている。

憲法解釈に社会的事実を加味しすぎる（憲法の社会学化）のは良くない。自衛隊が今や国防軍と実質的に変わらないからと言って、憲法解釈を変えてはならないことを例に出せば、わかりやすいだろうか。

あくまで、現行憲法の想定する国民や社会の形には限界があることを前提にしないといけない。

そのうえで、同性婚の許容性は、24条2項の「尊厳」から導くべきだろうと個人的には考えている。

24条1項から同性婚が認められるべきとする主張例。
http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_shitsumon.nsf/html/shitsumon/a196257.htm
逢坂誠二議員が質問主意書を提出しているのを見つけた。

======引用======

日本国憲法下での同性婚について、以下質問する。
一　現在、同性婚は日本国憲法第二十四条第一項に反し、違憲であると考えているのか。政府の見解如何。

======終了======

他にもいくつか質問が並び、前書きもあるが、24条1項に触れこそすれ、2項には言及がない。まぁあたりまえか。

確かに、封建的家制度から個人を解放することこそが、24条1項の「両性の合意のみ」の根源的趣旨であるから、同性同士であることで婚姻を禁止しているとするのは型にはまったものの見方だという主張はよくわかる。万人が平等であるべきとする14条の理念を守るための尊い主張である。

しかし、婚姻は、子孫を残す生物的使命を前提として、その使命を果たすことを容易ならしめるために、租税等の面で優越的地位を与える制度であろうから、やはり24条1項は、異性同士の婚姻、家族を前提としてると考えるべきなのだろうと思う。

現行の養子制度も、家という部分社会を認め、ひいては子孫繁栄をなすためにある。
だから、「同性同士でも養子縁組で子どもを育てられるなら、子孫繁栄につながる」という反論は憲法解釈上は失当だと、個人的に思う。
もちろん、社会的事実としてはその反論はありじゃないとおかしいのだが、あくまでも現行憲法はそういう制度の使い方を想定していないという話。

一方、24条2項はこの様に規定している

24条2項

配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。

現行憲法の中で唯一「尊厳」という単語が現れる。その意味を考えるべきだろう。

尊厳に近いニュアンスでは、13条の「個人の尊重」がある。
尊重は、本人が行う動作でなく、他者が本人に対して行う動作だ。つまり国家等の"第三者"が個人平等原理などに基づいて、個人を"客観的"に差別されていない状況を醸成すべしとの規定であり、それを実現するために各種人権が規定されている。

対して、尊厳は、主として"本人"が自尊心を害されたか否かを"主観的"に把握する概念だ。

このような概念の区別をすると、個人の尊重の結果により客観的には差別されていないように見えても、主観的には尊厳が踏みにじられていると感じる状態が生じうる。

人権保障の全部の分野で主観的なものを保障することは事実上困難で、憲法上尊厳という言葉を多用できない。
それでも、婚姻が種の繁栄に必要不可欠な制度かつ、婚姻、家族、財産等については、主観的な劣等感を抱かせることが常だから、この条項には特に「尊厳」という言葉を用いたと思われる。

そこで、尊厳という言葉は「本人が観念する一般人と自己を比較することによって抱く劣等感を補てんし、治癒される権利」と解し、24条2項は家族法等の分野においては、それに基づいて法が規定されなければならないと解するべきだ。

そうすると、同性婚を認めるか否かという問題については次の通りの論理で解決する緒も出てくる。
すなわち、24条1項は異性婚のみを対象にしているから、それが憲法上の一般人の姿であって、それが出来ない普通でない同性愛者は劣等感を抱く。
その劣等感を治癒されるためには、異性婚とは別に何らかの制度が存在すべきところ、民法等が異性婚のみを規定し、同性婚の規定を設けていないことは24条2項の精神に反し違憲である。

僕は尊厳の内容を定義することによって、このように解釈すべきだと考えている。

逆に、24条1項の「両性」に同性の意味が入ってしまうと、これが導けない。憲法が、制定当初から同性愛者は一般人だということを認識していたことになり、同性愛者は劣等感を抱かず、尊厳を維持すべき主観的事情がなくなってしまうからだ。

ところで同性婚が24条2項で導かれると解した場合には、たとえば異性婚下の養子の権利義務関係と同性婚下の養子の権利義務関係について、その婚姻の本質的な差異から、尊厳が損なわれない限り異なる取扱いが許容されることになる。
これはむしろ同性婚家族当事者にとって重要なことではないかと思う。

普段、憲法解釈のことなど考えもしないと思っているが、日本国憲法は日本人の常識的な価値観をとても良く取り込んである。

よくあるのが、「生活保護を受ける前に働くべし！」との観念。自然権思想からすれば極めて不自然な勤労の義務があえて憲法上に規定してあって、一般人の常識的価値観と憲法解釈が合致するようになっておる。
そうであるから、逆に憲法の解釈方法によって、一般常識も影響を受け得る。

その理解の上で、同性婚下の子供に例を戻すと。
社生活の中で、他人から「おまえんち、なんで父親2人おるの？ヘンじゃない？」という投げかけに対して
「そもそも家族のタイプには男女タイプと男男タイプがあって、持ってる役割が違うのさ」と、そういうことがいとも簡単に言えるようになる。

これが重要な尊厳保障の機能だ。

それでも、異性婚と同性婚で憲法上根拠が異なるのはおかしいという人もいるだろうが、日本国憲法は万能じゃない。上述の勤労の義務の例のように、理想と現実を整合させるための権利制約のしかけが様々にある。

不平等だと思うならば、それは憲法改正で対応すべきことなのだ。

ここまで、一応見かけ上は論理的に説明してみたが、実はつながってないところがある。
それを公表してしまうと、このアイデアをたまたま見つけた人が僕より先に論文を仕上げてしまう可能性があるから、書かない。